גבולות השפיטות

יותר מדי מעניין אצלנו. עוד אין לנו מ"מ לפרקליט המדינה אחרי שהמינוי הראשון של שר המשפטים, שעוכב בפועל (ואולי לא דה יורה) על ידי בית המשפט, לא צלח בשל כך שעו"ד אורלי בן ארי נסוגה מהסכמתה למלא את התפקיד. אבל אנחנו כבר יודעים שהיועץ המשפטי קבע כי יש "מניעה משפטית" לאשר את המינוי, לא רק "קשיים משפטיים" לגבי חוקיותו. עכשיו בית המשפט דורש מן היועץ המשפטי לגבש עמדה משפטית לגבי השאלה האם רשאי מי שיש נגדו כתבי אישום שיש בהם כנראה קלון להתמודד על תפקיד ראש הממשלה, והאם הוא רשאי - אם יעבור את המשוכה הפוליטית – לקבל מנדט להרכבתה. זאת מאחר ויש בפניו עתירה בנושא זה, והוא אינו מוכן לקבל כי השאלה היא "תיאורטית" או "לא בשלה", כפי שטען היועץ המשפטי.

בעיתונות מנחשים כי אם שומה על היועץ להכריע, הפעם הוא יקבע כי הרמזור הוא רק על צהוב. יש "קשיים משפטיים ניכרים" בהתמודדות של מי שיש לו כתבי אישום - אבל אין כאן "מניעה משפטית". זה ייראה משונה למדי לאור הקביעה שיש מניעה כזאת, אור אדום ממש, לגבי מינוי זמני מאוד של מ"מ לפרקליט המדינה.

אבל נדמה לי שלפחות לגבי השאלה על כשירותו של מי שיש נגדו כתבי אישום לקבל מנדט להרכבת ממשלה צודק היועץ בכך שהוא מבקש בכל כוחו להימנע מקביעה של "חוקי" או "לא חוקי". רק השארת ההחלטה הסופית בשלב זה למערכת הפוליטית תוכל להיות מענה מסוים לטענה שרק בישראל חקירות והגשת כתבי אישום נגד נבחרי ציבור מכהנים עד כדי הדחתם מצויה בלעדית בידי מערכת פקידים משפטיים עצמאיים, ולכן היא עצמה מהווה חלק מ"מהפכה משפטית" נגד נבחרי הציבור. במובן זה, הימנעות מהכרעה משפטית בשאלה הפוליטית עשויה להיות הצדקה לתביעה כי למערכת אכיפת החוק הבלתי תלויה תישאר סמכות בלתי מוגבלת בחקירות ובהעמדה לדין.

ההמלצה הזאת טובה גם לבית המשפט עצמו. מה גם שזו אינה דרך חדשה או מקורית. זו דרך המלך של המשפט הציבורי בישראל מתחילתו. וההלכה היא כי שיקול דעתו של נשיא המדינה לגבי מסירת המנדט למועמד לראשות הממשלה הוא מעשה מרכבה פוליטי שאיננו מתאים להכרעה שיפוטית. הוא "לא שפיט". כך נפסק אצלנו כבר בשנת 1951. בעניין בו נדחתה עתירה נגד נשיא המדינה בקשר להטלת התפקיד להרכיב ממשלה. הגיון ההחלטה הזאת עומד גם היום. בעיקר היום.

יש הסכמה בין המשפטנים כי לפי לשון החוק כיום, כתב אישום אינו פוסל כשירותו של אדם להתמודד בראשות רשימה או לקבל מנדט להרכיבה. יש בהחלט מתח בין פירוש זה לבין ההלכה הפסוקה, המחייבת פיטורי שרים שיש נגדם כתבי אישום חמורים על שחיתות - אבל זה הוא מתח ולא בסיס חוקי מפורש. אגב, לא הועלתה טענה כי אדם שיש נגדו כתבי אישום אינו כשיר להתמודד לכנסת ואף לשרת בה. לגבי שירות בכנסת חזקת החפות גוברת. להבחנה בין שירות בכנסת לבין כהונה בממשלה יש היגיון - אבל על רקע זה ברורה גם העובדה שההלכה לגבי שרים אינה בת יישום פשוט דווקא לגבי ראש ממשלה. אמנם, יש הבדל לעניין זה בין ראש ממשלה מכהן כך לבין מי שמקבל מנדט להרכיב ממשלה. אבל שתיקת החוק עדיין רועמת.

אם הייתה נורמה משפטית ברורה בנושא, השאלה כלל לא הייתה מתעוררת. גם בתרבות פוליטית אחרת היא כנראה לא הייתה מתעוררת. ולכן אולי חובה על המחוקקים להסדיר את השאלה הזאת במפורש. אבל בינתיים, בהיעדרה של נורמה מפורשת – השאלה אינה מה הפירוש הנכון של החוק כפי שהוא. לפי הניתוח שלנו, אין "פירוש נכון" אחד כזה. השאלה האחת והיחידה היא מי הוא בעל הסמכות להחליט. התשובה על שאלה זו אינה ברורה מאליה. העותרים לבית המשפט רוצים כי בית המשפט יקדים תרופה לבחירות ויכריע מראש בשאלה. יש אכן משהו מאוד לא סביר בכך ששאלה מסוג זה תלויה ועומדת מעל מערכת הבחירות. אבל כידוע בית המשפט אינו חייב לפרק כל מוקש שמונח על פתחו. זו אינה הכשירות המיוחדת שלו. כי השאלה הזאת – מה לעשות - אינה כרגע שאלה משפטית. היא שאלה פוליטית קרדינלית.

דוקטרינת "אי השפיטות" מלמדת שבמצב כזה מוטב לבית המשפט לא להחליט בשאלה לגופו של עניין. כל החלטה לגופו של עניין תיראה נגועה וחריגה מסמכותו המרכזית והמקובלת – לאכוף את החוק. הדוקטרינה קיימת בכל שיטות המשפט בצורה זו או אחרת. בישראל היא צומצמה מאוד בעת האחרונה אבל היא עדיין מופעלת בעת הצורך. והמקרה הזה הוא עת צורך מובהקת. לב הטענה הוא כי השאלה הנדונה נמסרה לסמכותו של גוף מסוים. ובשל אופיה המיוחד אין לרשות אחרת, כולל לבית המשפט, סמכות להתערב. החוק קובע מגבלות על התמודדות בבחירות או לפקידים והוא שותק. בשאלת הטלת המנדט להרכיב ממשלה המוסד המוסמך הוא נשיא המדינה. גם היקף סמכותו אינו ברור, אך לגביו נפסק כבר בכמה הקשרים שסמכות ההתערבות או ההנחיה לגבי החלטותיו מוגבלת ביותר, עד כדי חוסר שפיטות ממש.

יהיו שיאמרו כי גם המלצה זו היא נקיטת עמדה לגופו של עניין. אם מועמדותו של נתניהו אינה נפסלת על ידי המשפט ומפרשיו המוסמכים – יימשך מחול השדים בו אנחנו נמצאים כבר תקופה לא קצרה. שלא לדבר על הטענה כי יש לקביעה כזאת משמעויות ערכיות ומוסריות מרחיקות לכת. לא זו בלבד שמי שיש נגדו כתבי אישום חמורים מנהיג את המדינה אלא שהוא גם מתמודד להמשיך לעשות זאת ועושה שימוש בכוחותיו על מנת לעשות דה-לגיטימציה למפעילי החוק נגדו. אם ייבחר ויוכל להרכיב ממשלה לפי צרכיו – סביר שימשיך לפעול בצורה שתמנע את ניהול המשפט נגדו ותפגע באמינות של המערכות המופקדות על אכיפת החוק. אלה תוצאות קשות. מאוד. אלא שלעתים גם החלופה קשה מאוד. הבחירה אינה בין טוב לרע אלא בין רע לרע. ולא ברור מה הרע הגדול יותר.

זה בדיוק כוחה של דוקטרינת אי-השפיטות. לגבי מחול השדים ותוצאותיו הקשות – קשה לצפות איזה מתווה יביא להמשכו או אף להחמרתו. זה עניין של ניחוש. לא נראה לי שהתשובה ברורה או חד-משמעית. זה הימור. אבל לגבי השאלה החשובה ביותר, שעומדת כעת לא פחות במרכז הבחירות האלה - מי מחליט? - הפעלה ברורה ולא מגמגמת של דוקטרינת אי השפיטות היא תשובה נחוצה וניצחת. שכן עיקר מהותה של הדוקטרינה הוא שאין בכך קביעה נורמטיבית מחייבת של בית המשפט לכאן או לכאן. בית המשפט אינו מתנבא לגבי תוצאת החלטתו. הוא אינו מרחיב את המשפט הקיים בבירור למחוזות המשפט הרצוי לדעתו. לכן דחיית העתירה איננה שקולה לדחיית הטענות המוסריות או הפוליטיות לגופן. בית המשפט מבהיר שהמענה לשאלה הזאת הונח בידי אחרים – ושבית המשפט מקבל את הקביעה הזאת ואינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתו של הגוף המוסמך. האחריות היא לכן זו של הגופים המוסמכים ישירות. ורק שלהם.

בדמוקרטיה, גם כזו של נציגים ושל ממשלה מוגבלת, יש שאלות שבהן מחליט העם עצמו. ישירות. מי יהיו נציגיו, ומי יהיה (או לא יוכל להיות) ראש הממשלה היא אחת הבולטות מהן. כל עוד העם באמצעות נציגיו לא פסל באמצעות חוק מפורש אדם מהתמודדות בבחירות או מהתמודדות על תפקיד אחריהן ולפי תוצאותיהן - לא טוב שבית המשפט יקבע כי הוא אינו יכול לעשות זאת. החוק מניח מידה של שיקול דעת כזה בידי נשיא המדינה. הוא עצמו חלק מן המערכת הפוליטית. האחריות מבחינה זו מוטלת עליו. לא נכון שבית המשפט יגביל מראש את שיקול דעתו הפוליטי באמצעות קביעת חוקיות או אי-חוקיות. האחריות לבחירות ולתוצאותיהן במסגרת אילוצים חוקיים מפורשים היא על המפלגות, על מנהיגי הציבור, על הבוחרים ועל הנשיא.

זה תמיד נכון. זה בוודאי נכון במצב עניינים שבו אחת הטענות החמורות והמסוכנות המושמעות בציבור היא כי המערכת המשפטית "השתלטה" על המדינה והיא כופה באמצעות פרשנות מרחיבה של "החוק" את ערכיה שלה. הימנעות מוצהרת מפרשנות מרחיבה של החוק הקיים בתנאים האלה זו אינה כניעה ללחץ. היא אינה אמירה שזה הדבר הנכון לעשותו. זו אך ורק הצבעה על כך שבית המשפט ער לגבולות כוחו ומוכן – במקרים מתאימים - להפעיל אותם על עצמו. רק כאשר זה הוא המצב, נכון יהיה להצביע בצורה נוקבת על הסכנה שבהטלת מגבלות חמורות על בית המשפט מבחוץ.